美國(guó)外國(guó)投資委員會(huì)審查以及美國(guó)并購(gòu)的相關(guān)問(wèn)題

美國(guó)作為世界最大的經(jīng)濟(jì)體，有穩(wěn)定的投資環(huán)境，豐富的自然資源， 技術(shù)先進(jìn)，基礎(chǔ)設(shè)施完善，一直是中國(guó)海外投資的熱門之地。2014年中國(guó)到美國(guó)的投資達(dá)120億美元，超過(guò)2013年的100億美元，這是連續(xù)兩年創(chuàng)新高。同時(shí)，由于小額投資和融資入股交易的增加，并購(gòu)交易的數(shù)量也創(chuàng)了新高，2015年增長(zhǎng)的勢(shì)頭也是強(qiáng)勁的。我相信中國(guó)公司一定能不斷總結(jié)經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，越做越好。
 
美國(guó)的外國(guó)投資委員會(huì)(Committeeof Foreign Investment in the United States, 下面簡(jiǎn)稱“CFIUS”或“委員會(huì)”)是外國(guó)投資進(jìn)入美國(guó)必須要考慮的一個(gè)機(jī)構(gòu)，所以，在投資美國(guó)之時(shí)，對(duì)其了解是非常有必要的。
 
CFIUS 簡(jiǎn)介
 
CFIUS是由美國(guó)財(cái)政部部長(zhǎng)領(lǐng)導(dǎo)的，由包括國(guó)防部，國(guó)務(wù)院和國(guó)土安全部在內(nèi)的九個(gè)政府部門的人員組成的跨部門的委員會(huì)，具體負(fù)責(zé)審查可能引起國(guó)家安全問(wèn)題的外國(guó)投資并購(gòu)美國(guó)業(yè)務(wù)的交易，并為總統(tǒng)提供意見(jiàn)?？偨y(tǒng)在有可靠證據(jù)顯示外國(guó)投資可能危害到美國(guó)的國(guó)家安全，就可以暫?；蚪乖擁?xiàng)交易。
 
1975年以來(lái)，美國(guó)就通過(guò)CFIUS以監(jiān)管外商直接投資，而且CFIUS的權(quán)力和責(zé)任已經(jīng)極大增強(qiáng)。2007年，《外商投資和國(guó)家國(guó)家安全法》（Foreign Investment and National Security Act下面簡(jiǎn)稱“FINSA”）通過(guò)，CFIUS的授權(quán)被大幅擴(kuò)大。FINSA也成為有效監(jiān)管和清理CFIUS程序的工具。確定交易是否“受規(guī)范”是CFIUS審查關(guān)鍵的第一步。“受規(guī)范”外商投資交易是指任何可能造成外國(guó)控制任何在美國(guó)境內(nèi)從事州際商務(wù)的人的并購(gòu)，當(dāng)然就要分析外國(guó)人是否會(huì)對(duì)該美國(guó)業(yè)務(wù)有“控制權(quán)”。一旦確定某交易可能“受規(guī)范”，CFIUS分析的第二項(xiàng)是確定該交易是否會(huì)對(duì)美國(guó)“國(guó)家安全”構(gòu)成影響，和此相關(guān)聯(lián)另兩個(gè)概念是“關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施”和“關(guān)鍵技術(shù)”。
 
在過(guò)去的10年里，很多中國(guó)公司的美國(guó)投資因?yàn)檫@方面直接或間接的原因，沒(méi)有成功，令人難以釋懷。這包括中國(guó)海洋石油試圖收購(gòu)美國(guó)石油公司優(yōu)尼科，電信設(shè)備制造商華為試圖收購(gòu)美國(guó)服務(wù)器公司三葉，以及三一重工屬下羅爾斯公司在俄勒岡州投資風(fēng)力發(fā)電廠項(xiàng)目等。但是，在最近的兩三年里，中國(guó)公司也有了長(zhǎng)足的進(jìn)步，有了好多成功的例子，這包括中國(guó)汽車零部件生產(chǎn)商萬(wàn)向以二億五千七百萬(wàn)美元成功收購(gòu)破產(chǎn)中的鋰電子制造商A123公司，中國(guó)再生能源公司漢能控股集團(tuán)收購(gòu)美國(guó)生產(chǎn)高效薄膜太陽(yáng)能電池的阿爾塔設(shè)備公司的全部資產(chǎn)，以及雙匯國(guó)際控股公司收購(gòu)美國(guó)豬肉生產(chǎn)商史密斯菲爾德公司。這些案例是中國(guó)公司了解CFIUS運(yùn)作的最好教材。
 
CFIUS 程序
 
CFIUS有權(quán)啟動(dòng)幾乎任何可能對(duì)國(guó)家安全構(gòu)成影響的，對(duì)美國(guó)公司或資產(chǎn)進(jìn)行外商投資的初步調(diào)查。交易的各方可以自愿申請(qǐng)CFIUS審查，對(duì)此并沒(méi)有強(qiáng)制的要求。但是，CFIUS也可以主動(dòng)審查任何交易，甚至包括已經(jīng)完成的交易。CFIUS的初次審查是30天，如果CFIUS覺(jué)得這項(xiàng)交易有國(guó)家安全的問(wèn)題，CFIUS就可以從此開(kāi)始為期45天的補(bǔ)充調(diào)查。一旦完成，CFIUS就可以選擇要么批準(zhǔn)該交易，要么建議總統(tǒng)暫停或禁止該交易，要么要求交易方采取措施減輕對(duì)國(guó)家安全的影響以作為批準(zhǔn)該項(xiàng)交易的前提。如果一項(xiàng)交易經(jīng)過(guò)了CFIUS的審查，那就合法了；如果沒(méi)有經(jīng)過(guò)CFIUS審查，那隨時(shí)有可能被認(rèn)定是非法的。雖然CFIUS的審查是自愿的，但在交易可能引起CFIUS關(guān)注的情況下，交易方通常會(huì)把CFIUS審查作為交易交割的前提條件。
 
有趣的是相關(guān)法案里并沒(méi)有對(duì)“國(guó)家安全”有定義，而只是說(shuō)明了國(guó)家安全包括與國(guó)土安全有關(guān)的問(wèn)題。另外，法案里也為CFIUS和總統(tǒng)評(píng)估國(guó)家安全列出了一系列要考慮到因素。外國(guó)政府的控制是個(gè)要考慮到因素，但是其本身并不意味著這種控制當(dāng)然會(huì)有國(guó)家安全的風(fēng)險(xiǎn)，CFIUS還要考慮其它多方的因素，包括投資是否基于商業(yè)目的，經(jīng)營(yíng)決策是否獨(dú)立于政府，以及投資者的透明度等。
 
CFIUS 最新年度報(bào)告
 
2015年2月，CFIUS發(fā)布了其最新的年度報(bào)告，對(duì)2013年度的工作做了歸納和總結(jié)。有趣的是，其報(bào)告承認(rèn)了兩大趨勢(shì)：一個(gè)是中國(guó)繼續(xù)成為接受CFIUS審查最多的國(guó)家，另外一個(gè)是進(jìn)入調(diào)查階段的交易數(shù)量增加。報(bào)告還同時(shí)指出，外國(guó)政府有可能和其企業(yè)協(xié)調(diào)作戰(zhàn)，收購(gòu)有領(lǐng)先技術(shù)的美國(guó)公司。
 
中國(guó)已經(jīng)連續(xù)兩年成為接受CFIUS審查最多的國(guó)家。2013年，CFIUS共審查了97個(gè)交易，其中中國(guó)的21個(gè)； 相比之下，2012年，CFIUS共審查了114個(gè)交易，其中中國(guó)的23個(gè)。而且，近三年的小計(jì)，中國(guó)被審查的交易也是最多的。2013年，日本受審的交易18個(gè)，列第二；加拿大12個(gè)，列第三；英國(guó)7個(gè)，列第三。
 
值得注意到是，2013年共有48個(gè)交易進(jìn)入調(diào)查階段，幾乎近半，百分比比前兩年高。由此可見(jiàn)，CFIUS有可能對(duì)更多交易進(jìn)行了調(diào)查。2013年，CFIUS 的調(diào)查主要集中在制造業(yè)，金融信息和服務(wù)業(yè)，以及采礦，公共設(shè)施和建筑業(yè)，而正巧，中國(guó)目前在美國(guó)的投資也集中在這三個(gè)領(lǐng)域。該年度報(bào)告也列出了CFIUS在審查時(shí)會(huì)考慮的一些因素：外國(guó)投資者是否受政府控制，投資公司是否對(duì)一些美國(guó)政府設(shè)施距離太近，是否生產(chǎn)研究或出售美國(guó)出口管制的產(chǎn)品等等。
 
CFIUS 攻略
 
由于媒體對(duì)中國(guó)公司美國(guó)并購(gòu)失敗的廣泛報(bào)道，使得中國(guó)公司在美國(guó)的并購(gòu)因?yàn)镃FIUS而卻步。這沒(méi)有必要，但事先的充分準(zhǔn)備是必須的，這樣才能做到未雨綢繆。
 
首先，如果該交易被調(diào)查的可能性比較高，那比較謹(jǐn)慎的辦法還是要主動(dòng)提交CFIUS審查。特別是在有競(jìng)標(biāo)對(duì)手的情況下，中國(guó)公司會(huì)由于CFIUS的審查而處于不利地位。
 
其次，在CFIUS審查的初期，盡快采納建議的減輕辦法，準(zhǔn)備補(bǔ)救措施，就可避免批準(zhǔn)被拖延或者可能的不批準(zhǔn)。
 
最后，在提交CFIUS審查前，特別是在交易公開(kāi)前，先和CFIUS私下接觸。一般來(lái)講，CFIUS的專家會(huì)提供一些初步意見(jiàn)和建議，在這個(gè)過(guò)程中，雇用這方面的專家是絕對(duì)重要的。在此基礎(chǔ)上，有針對(duì)性地修改和準(zhǔn)備上報(bào)材料，直到最后公開(kāi)該并購(gòu)交易。
 
除了CFIUS之外， 在美國(guó)的投資并購(gòu)還應(yīng)該注意下列這些問(wèn)題。由于每一個(gè)跨境交易都有其特殊性，下面每一個(gè)問(wèn)題對(duì)每一個(gè)交易的重要程度可能不一樣，最關(guān)鍵還是要有專家的具體指導(dǎo)。
 
政治和合規(guī)的考慮
 
盡管美國(guó)對(duì)外國(guó)的投資是歡迎的，一般也不會(huì)把商業(yè)交易政治化，但中國(guó)公司在收購(gòu)某些敏感行業(yè)時(shí)一定要事先做周密的計(jì)劃，中國(guó)的國(guó)有企業(yè)，或者受中國(guó)政府融資的企業(yè)更要在這方面注意。如果真的要行動(dòng)，那也要和美國(guó)的聯(lián)邦，州和地方的政府，以及和被并購(gòu)公司的方方面面有全面的溝通，最好雇用熟悉當(dāng)?shù)鼗蛟撔袠I(yè)情況的公關(guān)公司做前期探路和疏通的工作。一般盡量在時(shí)機(jī)全部成熟的情況下，再公開(kāi)并購(gòu)的計(jì)劃。相同地，合規(guī)也需要事前做很多的準(zhǔn)備工作，除了需要解決證券法和反壟斷法的問(wèn)題外，一般還要做行業(yè)性的合規(guī)，特別是在下列行業(yè)：能源，電信，傳媒，金融機(jī)構(gòu)，保險(xiǎn)，運(yùn)輸，游戲等等。這些領(lǐng)域的合規(guī)工作都是復(fù)雜的，不情愿的被收購(gòu)方或者競(jìng)標(biāo)方都會(huì)給并購(gòu)帶來(lái)麻煩。另外，在某些地區(qū)和行業(yè)，工會(huì)也是會(huì)影響交易的進(jìn)程的。
 
交易的結(jié)構(gòu)
 
中國(guó)公司收購(gòu)美國(guó)公司時(shí)，要多考慮可能有的交易結(jié)構(gòu)，特別是在敏感的行業(yè)。例如，只占小股或建立合資企業(yè)，隨著時(shí)間推移而逐步增加股權(quán)，和美國(guó)公司，管理層，或資金提供方（比如PE公司）形成合伙關(guān)系，利用全面或部分控制的美國(guó)收購(gòu)實(shí)體，建立一個(gè)有大部分美國(guó)人構(gòu)成的董事會(huì)并讓某個(gè)有名的美國(guó)人當(dāng)沒(méi)有執(zhí)行權(quán)的主席，用優(yōu)先股和結(jié)構(gòu)債的方式來(lái)完成并購(gòu)等等。另外的一些事也要注意，包括用公司的舊名字，以及確定公司的新地址等等。
 
并購(gòu)的技巧
 
熟悉美國(guó)并購(gòu)業(yè)務(wù)中的習(xí)慣和手筋也是非常重要的。知道在什么價(jià)位進(jìn)場(chǎng)和如何進(jìn)場(chǎng)，有可能決定交易的成功和失敗。有的時(shí)候，應(yīng)該在開(kāi)始的時(shí)候謹(jǐn)慎地報(bào)個(gè)低價(jià)，有的時(shí)候，應(yīng)該在開(kāi)始的時(shí)候故意報(bào)個(gè)高價(jià)，這樣可以嚇退競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，特別是有可能對(duì)中國(guó)買家采用下三濫盤外招的。在有些敏感的行業(yè)，用高壓敵對(duì)方法是不合適的；而在一般行業(yè)，合理的壓力會(huì)變成動(dòng)力并促成交易的完成。另外，賣方的出賣程序，買家們有時(shí)要尊重，有時(shí)完全可以挑戰(zhàn)。美國(guó)的公司治理有其規(guī)定，公司的管理層有義務(wù)保護(hù)股東的權(quán)益，應(yīng)該追求合理的高價(jià)位。另外，美國(guó)的并購(gòu)規(guī)則也有其特殊性，只有熟悉它，才有可能到時(shí)候用得得心應(yīng)手，游刃有余。
 
清算收購(gòu)
 
美國(guó)是一個(gè)受歡迎的跨國(guó)公司的破產(chǎn)重組之地，即使該跨國(guó)公司在美國(guó)的資產(chǎn)并不很多。美國(guó)這方面法律的規(guī)定是一個(gè)主要原因。所以，中國(guó)投資者應(yīng)該利用一切可以利用的方法，收購(gòu)這些公開(kāi)的性價(jià)比好的資產(chǎn)，這些包括美國(guó)破產(chǎn)法“第五章”，“第11章”以及受法庭指導(dǎo)的“363條款”拍賣等，這些也需要有很周密的事先計(jì)劃。
訴訟
 
美國(guó)的上市公司的并購(gòu)經(jīng)常會(huì)有股東發(fā)起的訴訟，這倒是一個(gè)不必要過(guò)分擔(dān)心的事，而且這一般不會(huì)阻止交易的進(jìn)行，也不會(huì)實(shí)質(zhì)性地增加交易的成本。一般來(lái)講，只要交易雙方是預(yù)先計(jì)劃好的，這些訴訟會(huì)以較小成本或讓步而到達(dá)撤訴或和解，而且，這也等于消除了將來(lái)可能有的麻煩。一般有經(jīng)驗(yàn)的律師能估計(jì)出訴訟的結(jié)果和和解的范圍，這無(wú)非就是交易成本的一部分。所以，不要把訴訟當(dāng)成是不能解決的麻煩；不過(guò)，一定要理解美國(guó)訴訟中有關(guān)調(diào)查取證的廣泛規(guī)定。即使是和解，對(duì)方律師也有權(quán)利要求出示相關(guān)的敏感文件，甚至是相關(guān)電郵。
 
稅務(wù)
 
美國(guó)的稅法非常復(fù)雜，中國(guó)的買方一般在收購(gòu)前就要做好全面的稅務(wù)計(jì)劃。一方面，要做好中國(guó)的母公司和被收購(gòu)的美國(guó)子公司的稅務(wù)結(jié)構(gòu)；另一方面，也要考慮到美國(guó)的被收購(gòu)方的稅務(wù)安排。不同的交易結(jié)構(gòu)，會(huì)使得美國(guó)的被收購(gòu)方有不同的稅務(wù)結(jié)果，或者是的交易，或者稅基用得不同，或者要全部繳稅。這些不同，到最后都會(huì)反應(yīng)到并購(gòu)的成本中去。因此，詳盡的跨境稅務(wù)規(guī)劃是不可缺少的。
 
披露的責(zé)任
 
如果要收購(gòu)美國(guó)的上市公司，按照美國(guó)的法律，收購(gòu)方應(yīng)該在合適的時(shí)間用合適的方式，披露其擁有的被收購(gòu)公司的股份。如果中國(guó)的上市公司有此類重大交易的情況，也有披露的義務(wù)。這些是涉及到各方證券法的敏感復(fù)雜的問(wèn)題，而且規(guī)定都是有區(qū)別的，一定要有各方專家步步把關(guān)才行。特別要提出的是，美國(guó)的證券法以及相關(guān)的合規(guī)是非常復(fù)雜的，而且涉及到范圍也是非常廣的，一定要聽(tīng)專家意見(jiàn)。
 
整合計(jì)劃
 
并購(gòu)交易完成后，好的整合是一個(gè)并購(gòu)是否成功的關(guān)鍵。跨境交易涉及到不同的文化，語(yǔ)言，商業(yè)習(xí)慣等等，非常容易引起沖突。在可能的情況下，負(fù)責(zé)整合的公司高管應(yīng)該在早期就介入，這樣他們就能事先形成其自己的整合方案，并隨時(shí)實(shí)施該方案。經(jīng)常發(fā)生的是，收購(gòu)團(tuán)隊(duì)和整合團(tuán)隊(duì)是兩套人馬，并沒(méi)有相互溝通銜接，這會(huì)使得整合團(tuán)隊(duì)的工作不能按部就班，不能按計(jì)劃到位，最后影響交易。
 
盡責(zé)調(diào)查和事先合作
 
盡責(zé)調(diào)查不能以中國(guó)的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行，而一定要以當(dāng)?shù)氐臉?biāo)準(zhǔn)進(jìn)行。如果提出的要求被收購(gòu)公司認(rèn)為不合理，會(huì)引起被收購(gòu)方對(duì)收購(gòu)方的不信任。而漏掉了一項(xiàng)當(dāng)?shù)胤浅Ｖ匾臇|西，會(huì)讓交易成本增加，并引起問(wèn)題。另一方面，如果和當(dāng)?shù)氐娜耸孪染陀泻芎玫暮献麝P(guān)系，那就會(huì)避免后面出現(xiàn)的不利情況。如果和被收購(gòu)公司的管理層有很硬的關(guān)系，那雙方可事先訂好規(guī)劃，并步調(diào)一致地對(duì)外處理相關(guān)的政治問(wèn)題，合規(guī)問(wèn)題以及潛在競(jìng)爭(zhēng)者的問(wèn)題。
 
房地產(chǎn)交易
 
房地產(chǎn)和一般的并購(gòu)相比，有著其明顯的特殊性。首先，前面好多涉及到的問(wèn)題和房地產(chǎn)交易沒(méi)有關(guān)系。一般不太會(huì)有美國(guó)外國(guó)投資委員會(huì)的調(diào)查，也不太會(huì)有政治和合規(guī)方面的問(wèn)題。但是，交易的結(jié)構(gòu)和稅務(wù)的安排也還是重要的。如果是房地產(chǎn)的開(kāi)發(fā)，涉及到問(wèn)題會(huì)多一些；而房地產(chǎn)的買賣，所要考慮到問(wèn)題各地還是很相似的。不過(guò)最關(guān)鍵的還是房地產(chǎn)的市場(chǎng)狀況和房地產(chǎn)的地點(diǎn)，相比較而言，這對(duì)中國(guó)公司比較容易理解和入門。這也是最近中國(guó)公司在美國(guó)做房地產(chǎn)交易越來(lái)越多的一個(gè)原因。但是70年代日本公司投資美國(guó)房地產(chǎn)卻是吃了大虧，所以做前期的準(zhǔn)備工作還是非常重要的。
 
結(jié)語(yǔ)
 
總之，中國(guó)公司在美國(guó)的并購(gòu)還會(huì)繼續(xù)增長(zhǎng)，不僅中國(guó)公司本身有這個(gè)能力和需求，而且近來(lái)還受到了中國(guó)政府的鼓勵(lì)。美國(guó)的并購(gòu)是一件技術(shù)性很強(qiáng)的工作，很難在這么短的篇幅中說(shuō)透。雖然中國(guó)公司在這方面走過(guò)一點(diǎn)彎路，但現(xiàn)在從各方面講都越來(lái)越成熟。如何好好準(zhǔn)備，抓住機(jī)會(huì)，是我們要不斷探討的事情。
最后更新時(shí)間:2016-01-11 閱讀:266次

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